РОССИЙСКИЙ ПРОФСОЮЗ РАБОТНИКОВ СТРОИТЕЛЬНЫХ СПЕЦИАЛЬНОСТЕЙ И СЕРВИСНЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ - Правовой статус и особенности оформления трудовых отношений с работниками-мигрантами

Исторический материал из архива сайта. Указанные услуги и контакты относятся ко времени публикации и не являются действующим предложением.

ГЛАВНАЯ РАБОТОДАТЕЛЮ Правовой статус и особенности оформления трудовых отношений с работниками-мигрантами

Правовой статус и особенности оформления трудовых отношений с работниками-мигрантами

Перемещение рабочей силы в условиях рыночной экономики существенно отличается от миграции работников при административно-командном управлении трудом. Сегодня постоянно усиливается трудовая миграция между регионами страны, растут миграционные потоки иностранных граждан, увеличивается число высвобождаемых работников под влиянием таких факторов, как модернизация производства и внедрение новых технологий, банкротство и смена собственника имущества организаций, перестройка структуры управления трудовыми коллективами.

Трудовое законодательство и практика его применения были и остаются ориентированными на предотвращение внутренней миграции работников, в том числе Закон РФ от 19.04.91 № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации». В условиях реформирования экономики, возможного вступления России во Всемирную торговую организацию активизируется высвобождение работников, профессиональный уровень и качество труда которых не соответствуют международным стандартам, не обеспечивают конкурентоспособность на международном рынке труда. Отсюда - необходимость создания правового механизма предотвращения увольнений работников, нежелательных для всех участников трудовых отношений.

Концепция действий на рынке труда на 2003-2005 годы, одобренная Распоряжением Правительства РФ от 06.05.2003 № 568-р, определяет основные направления и приоритеты органов государственной власти по осуществлению государственной политики в области занятости населения и движения рабочей силы. Среди приоритетных направлений в области регулирования трудовой миграции Концепция выделяет совершенствование нормативно-правовой базы по привлечению и использованию иностранной рабочей силы.

С принятием Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» иностранные граждане, прибывая на территорию России, наделяются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, заниматься трудовой деятельностью, работая в организациях (предприятиях) на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг). В Законе воплощены положения ч. 1 ст. 37 Конституции РФ о свободе труда. Каждый гражданин вправе заниматься любой трудовой деятельностью по своему выбору: трудиться в качестве работника по трудовому договору либо трудиться, являясь членом кооператива, либо выполнять работу по гражданско-правовому договору, заниматься самыми различными видами индивидуальной трудовой или предпринимательской деятельности.

Работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения компетентных органов на их привлечение и использование (ст. 10, 13 Закона). Такой порядок трудоустройства иностранных работников существует во многих странах.

Трудовой договор

Между тем оформление иностранных граждан на работу путем заключения трудового договора до сих пор связано с определенными трудностями. Как свидетельствует практика, иностранные граждане часто не принимаются на работу из-за отсутствия у них трудовой книжки. Иными словами, требования ст. 65 ТК РФ, предусматривающие в качестве обязательного документа для заключения трудового договора трудовую книжку, формально дают работодателю право отказать иностранному гражданину в приеме на работу. Гражданина можно привлечь к трудовой деятельности на основании гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), для заключения которого, как известно, трудовая книжка не требуется. Многие руководители, не желая потерять квалифицированную рабочую силу, вынуждены становиться на нелегальный путь привлечения к труду, увеличивая тем самым число нелегальных мигрантов. Сегодня в России насчитывается 1,5 млн нелегальных мигрантов, сферами приложения труда которых являются главным образом строительство, торговля, сельское хозяйство.

Ни действующий Трудовой кодекс, ни специальный Закон, регулирующий правовое положение иностранных граждан, не содержат особого перечня документов, необходимых для заключения трудового договора. Представляется целесообразным специальным нормативным актом уточнить порядок оформления на работу иностранных граждан с учетом продолжительности их трудовых отношений. Разумеется, при этом должны быть учтены положения международно-правового сотрудничества государств - участников СНГ (Соглашение о трудовой миграции, Соглашение о безвизовом передвижении граждан государств - членов СНГ, Соглашение о трудовой деятельности и социальной защите трудящихся-мигрантов и др.), поскольку основную массу иностранной рабочей силы составляют граждане, проживающие на территории бывших союзных республик.

Необходимо также ускорить ратификацию Конвенции ООН о защите прав трудящихся-мигрантов и членов их семей, которая не содержит каких-либо ограничений при оформлении на работу и наряду с этим предусматривает право иностранных работников по окончании пребывания в стране работы перевести все свои заработки и сбережения на родину и вывезти личное имущество. Во многих зарубежных странах это делается за счет приглашающей стороны.

Оформление увольнения

Кроме проблем с приемом иностранного гражданина на работу по трудовому договору, у работодателя возникают вопросы с оформлением увольнения или расторжением трудового договора. В разъяснении Минтруда России от 04.04.94 № 610 указано, что при прекращении трудового договора с иностранным работником в трудовую книжку должна вноситься следующая запись: «Уволен в соответствии с п. 5 Указа Президента РФ от 16.12.93 № 2146 «О привлечении и использовании иностранной рабочей силы».

Новые Правила ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 № 225 «О трудовых книжках», не содержат на этот счет вообще никакой информации.

Действующее законодательство не предусматривает основания для увольнения иностранного работника, к которому применены административные меры в связи с нарушением правил регистрации.

Проблема усугубляется тем, что действующее законодательство не предусматривает основания для увольнения иностранного работника, к которому применены административные меры в связи с нарушением правил регистрации (проживания) иностранных граждан в России, включая административное выдворение (ст. 34 Закона о правовом положении иностранных граждан). В таком случае трудовые правоотношения, видимо, должны прекращаться по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон. Среди семи оснований, содержащихся в ст. 83 ТК РФ, такого основания нет. По аналогии можно было бы применить положения п. 7 данной статьи, но тогда законодатель должен придать административному выдворению характер чрезвычайного обстоятельства (наряду с военными действиями, стихийными бедствиями, катастрофами и др.), которое составляет самостоятельное основание прекращения трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон. Возможен другой вариант - дополнить п. 4 ст. 83 ТК РФ (осуждение работника к наказанию, исключающему продолжение прежней работы, в соответствии с приговором суда, вступившим в законную силу) словами: «...а также решением административного органа», с конкретизацией уровня органа и формы выражения решения.

Контроль за трудовой деятельностью иностранных работников осуществляется федеральным органом исполнительной власти, его территориальными органами и органами исполнительной власти субъектов РФ. Эти органы имеют право за нарушение иностранным работником условий трудового или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) аннулировать выданное разрешение на работу. Поскольку аннулирование разрешения возможно только по ходатайству работодателя или заказчика работ (услуг), необходимо законодательно определить, какие нарушения трудового (гражданско-правового) договора могут повлечь указанные последствия.

Разрешительные документы

Нормативные акты, касающиеся правового положения иностранцев, регулируют их пребывание и труд на российской территории. Однако процедура найма иностранной рабочей силы в последнее время значительно усложнилась. Насколько реально сегодня для организации принять на работу иностранца, не пострадав в финансовом отношении и не нарушив закон?

В соответствии с требованиями Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» работодатель имеет право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии у них разрешений на их привлечение и использование. Это означает, что работодатель должен сначала получить разрешение на привлечение иностранного работника.

По мотивированной просьбе работодателя действие разрешения после окончания его срока может быть продлено еще на год.

Контролирующими функциями по осуществлению государственного управления внешней трудовой миграцией наделены органы МВД России. Выдачу разрешений на привлечение иностранной рабочей силы, а также подтверждений (разрешений) на право трудовой деятельности иностранным работникам осуществляют территориальные управления Федеральной миграционной службы МВД России, представленные подразделениями по делам миграции МВД, ГУВД, УВД субъектов РФ.

Разрешения на привлечение иностранной рабочей силы могут выдаваться российским юридическим лицам, российским и иностранным физическим лицам, лицам без гражданства, постоянно проживающим на территории России, в том числе предпринимателям без образования юридического лица, а также иностранным юрлицам, реализующим на территории России заключенные ими контракты.

Разрешения выдаются, как правило, на срок до одного года. По мотивированной просьбе работодателя действие разрешения после окончания его срока может быть продлено еще на год.

Заметим, что работодатель вправе привлекать иностранную рабочую силу только на условиях найма по трудовому договору на время выполнения определенной работы. По закону о правовом положении иностранных граждан в РФ иностранец не вправе заниматься оплачиваемой деятельностью на территории страны, кроме как по специальному разрешению. По логике Закона и других нормативных актов только при наличии трудового договора, а не договоров подряда можно оформить все разрешительные документы.

Работодателей, пренебрегающих требованиями Закона и привлекающих иностранных работников без соответствующего разрешения, ждет наказание - штраф в соответствии со ст. 18.10 КоАП РФ. В ближайшем будущем для ужесточения трудового режима иностранных граждан размер штрафа будет увеличен.

Проверять соблюдение требований законодательства имеют право практически все контролирующие органы, вплоть до сотрудников налоговой инспекции. При обнаружении нарушений проверяющие обязаны сообщить в соответствующее подразделение по делам миграции о выявленных фактах. Сотрудники милиции наделены правом квалифицировать нарушения и решать вопрос о применении санкций.

Работодатель обязан также информировать МВД России о случаях нарушения иностранцем условий трудового договора, о решении такого работника досрочно разорвать договор, а также о самовольном оставлении места работы.

Этапы получения разрешения

Процедура оформления приглашений для иностранных работников крайне бюрократизирована. Проблему усложняет и тот факт, что список документов, необходимых для получения различных разрешений, до конца не разработан и, как выражаются юристы, не исчерпывающий. Это увеличивает количество отказов на разрешения, что толкает работодателей к «серому» рынку рабочей силы.

Однако не для всех иностранцев необходимо оформлять подобные разрешения. Закон выделяет отдельные категории работников - не граждан Российской Федерации, для которых предусмотрен иной статус трудовой деятельности.

Так, закон освобождает работодателя от обязательного оформления разрешительных документов, дающих право на трудовую деятельность, для:

- лиц, официально признанных беженцами и имеющих статус беженца;

- лиц, постоянно проживающих в Российской Федерации и имеющих вид на жительство (данное положение относится и к лицам без гражданства);

- лиц, временно проживающих в Российской Федерации и имеющих разрешение на временное проживание;

- работников иностранных фирм и организаций, которые выполняют монтажные (шеф-монтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования;

- журналистов, аккредитованных в Российской Федерации;

- студентов вузов и техникумов, выполняющих работы в течение каникул или работающих в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются;

- преподавателей, приглашенных в Российскую Федерацию, за исключением лиц, занимающихся преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях);

- граждан Республики Беларусь.

По отношению к данным категориям работников применяются те же правила регулирования трудовых отношений, что и для граждан России. Единственное исключение: эти граждане, как и все остальные иностранцы, не имеют права занимать должности государственной службы.

Процесс получения разрешения на работу для иностранного гражданина состоит из нескольких этапов.

Первый этап - получение заключения органов исполнительной власти (например, в Москве - префектур административных округов) с обоснованием целесообразности привлечения и использования работодателем иностранной рабочей силы.

Для подготовки такого заключения работодатель должен представить:

1) проект трудового договора, подтверждающий предварительную договоренность с иностранным работником;

2) справку об адресах и условиях размещения в России работника;

3) устав организации;

4) лицензию на определенный вид деятельности;

5) свидетельство регистрационной палаты или налогового органа о государственной регистрации предприятия (организации) - работодателя.

В отдельных случаях могут быть затребованы другие документы, необходимые для подготовки заключения.

Заключение о целесообразности привлечения иностранной рабочей силы выносится в течение 30 дней после поступления документов в орган исполнительной власти.

Привлекаемые на основе разрешения иностранные работники не могут быть переведены на работу к другому работодателю.

Второй этап - получение разрешения Федеральной миграционной службы МВД России.

После получения положительного заключения работодатель должен представить в территориальное управление Федеральной миграционной службы МВД России (по местонахождению юридического лица - работодателя):

1) свое заявление;

2) заключение соответствующих органов исполнительной власти с обоснованием целесообразности привлечения и использования работодателем иностранной рабочей силы;

3) проект трудового договора или другие документы, подтверждающие предварительную договоренность с иностранными гражданами или зарубежными партнерами о намерении и об условиях привлечения иностранных работников. При этом условия, оплата и охрана труда иностранных граждан, их социальное обеспечение и страхование определяются нормами законодательства РФ с учетом особенностей, предусмотренных межгосударственными и межправительственными соглашениями Российской Федерации с зарубежными странами;

4) копию платежного поручения об оплате за выдачу разрешения.

Разрешение не подлежит передаче другим работодателям. Привлекаемые на основе разрешения иностранные работники не могут быть переведены на работу к другому работодателю.

Третий этап - получение подтверждения для работника в подразделении по делам миграции управления Федеральной миграционной службы МВД России.

Чтобы получить подтверждение на работу для сотрудника, работодатель должен представить в территориальное управление Федеральной миграционной службы МВД России по местонахождению юридического лица - работодателя:

1) ходатайство о выдаче разрешения на работу;

2) фотографию работника (3х4);

3) копии платежных поручений за возвращение (выдворение) иностранной рабочей силы. Данная плата вносится в качестве залога как подтверждение того, что иностранец возвратится в свою страну;

4) копии платежных поручений за выдачу разрешений;

5) трудовой договор фирмы с сотрудником в соответствии со срочным (типовым) трудовым договором (нотариально заверенная копия);

6) справку из налоговой инспекции о получении уведомления о привлечении иностранной рабочей силы (данный документ может представляться после прибытия иностранца в Россию);

7) сальдовую справку из банка (об остатке на счете фирмы);

8) регистрационное свидетельство организации и лицензию на соответствующий вид деятельности (копию);

9) устав (копию) и учредительный договор (копию);

10) копии платежных поручений и подтверждения банка об оплате за выдачу подтверждений;

11) копии платежных поручений и подтверждения банка об оплате средств за возвращение (выдворение) иностранной рабочей силы;

12) договор аренды на занимаемое под офис помещение (копию);

13) штатное расписание организации;

14) паспорта и визы работника.

Когда и этот этап пройден и работник приехал, работодатель обязан обеспечить его жильем. Прямо это законом не предусмотрено, но существует оговорка, что работодатель несет ответственность за отсутствие у работника временной регистрации (подп. 3 п. 8 ст. 18 Закона № 115-ФЗ).

Работодатель обязан уведомить налоговый орган по месту своего учета о привлечении и об использовании иностранных работников.

Четвертый этап - регистрация по месту пребывания. Для этого необходимо подать в милицию заявление о регистрации, приложив к нему миграционную карточку работника (заполняется работником при пересечении российской границы). К заявлению прилагаются копия паспорта работника и платежная квитанция о регистрации.

Пятый этап - уведомление налоговых органов. Работодатель обязан уведомить налоговый орган по месту своего учета о привлечении и об использовании иностранных работников. Уведомление должно быть отправлено в течение 10 дней со дня прибытия иностранного гражданина на место работы.

Процесс оформления всех документов, как правило, занимает у работодателя от двух до шести месяцев.